Перевірки АМКУ на торгах: штрафи, оскарження і судова практика

Що насправді доводить однакова IP-адреса і чому для учасника закупівель бан часто дорожчий за штраф

Чому ця тема не про податки

Однакова IP-адреса сама по собі не є порушенням. Податкова бачить її в журналах Електронного кабінету (детально про цей ризик — у матеріалі «ФОП-дроблення бізнесу: одна точка Wi-Fi») і може додати до критерію ризику: для юридичних осіб це спільна адреса або e-mail більш ніж у семи платників, у кожного з яких обсяг реалізації понад 4 млн грн. Банк бачить її у входах до інтернет-банку і може зупинити платіж як ознаку підозрілої операції. Але донарахувати податки лише через адресу ДПС не може. Суди, зокрема Верховний Суд, вимагають первинних документів, розрахунків і звірок.

Найбільшу вагу спільна IP-адреса має в перевірках Антимонопольного комітету. У справах про змову на торгах вона вже не привід перевірити, а частина доказів. АМКУ не треба доводити письмову домовленість чи збитки. Достатньо погодженої поведінки, яка могла спотворити результат торгів, і цю поведінку можна зібрати з непрямих слідів: однієї адреси, спільних людей, однакових файлів, однакових дефектів друку.

Що АМКУ збирає і як це виглядає

Справа про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається не з перевірки в податковому сенсі, а з вимоги надати інформацію. Відділення запитує, хто готував і підписував пропозиції, з якої адреси входили на майданчик і в банк, хто є довіреною особою по рахунках, які договори пов’язують відповідачів. Журналів Prozorro і майданчиків у відкритому доступі немає: їх передають на запит.

Типовий набір, який потім лягає в подання з попередніми висновками, такий. Одна IP-адреса в обох учасників. Спільна контактна особа для банку або спільний телефон. Однакові властивості PDF-файлів, зокрема запис про сканер і однаковий час створення. Однакові дефекти друку і сканування. Схожі тексти довідок, які вимагала тендерна документація. Ціни, де другий учасник стоїть на кілька тисяч вище за початкову ціну першого і в аукціон не заходить.

Жоден із цих слідів окремо змови не доводить. Верховний Суд неодноразово вказував: рішення органу АМКУ не може ґрунтуватися на висновках переважно ймовірнісного характеру, а однакову адресу суди мають оцінювати разом з іншими обставинами, а не окремо від них. Але сукупність тих самих слідів по всіх торгах суди стабільно приймають. Справи на кшталт № 910/20567/20, № 910/102/25 і № 910/7614/25 показують, що однієї адреси, метаданих файлів і спільної контактної особи часто досить, щоб рішення залишити в силі.

Чого адреса не показує

IP-адреса належить не комп’ютеру і не людині, а точці виходу в мережу: роутеру офісу або обладнанню провайдера. За однією адресою можуть одночасно працювати десятки абонентів, якщо провайдер застосовує NAT. Адреса може бути динамічною. Сайти на кшталт 2ip показують лише, якому провайдеру належить блок, а не хто ним користувався в конкретну хвилину. Це знає лише провайдер, і лише поки зберігає журнали.

Тому пояснення «це адреса нашого провайдера, нею користуються багато абонентів» працює лише тоді, коли воно закрите документом. Потрібні абонентський договір, укладений до торгів, і довідка оператора: адреса динамічна, застосовується NAT, за період торгів нею скористалася велика кількість абонентів. Роздруківка whois корисна лише якщо вона підтверджує те, що ви пишете. Якщо в реєстрі тримачем блоку значиться не ваша компанія, а співвласник як фізична особа, таку роздруківку краще не додавати, адже вона створює нову розбіжність.

Сильніше за адресу важать ключ електронного підпису, спільний логін до банку і однакові файли. Якщо звіти чи пропозиції підписані одним КЕП, це вже не збіг адреси. Якщо бухгалтер одного учасника формує платіжні документи іншого, це прямо підкріплює тезу про єдність інтересів. Якщо файли скановані на одному пристрої, пояснення про NAT-адресу вже не рятує.

Штраф: як його рахують

Граничний розмір штрафу за антиконкурентні узгоджені дії складає 10 відсотків доходу (виручки) від реалізації за останній звітний рік, що передував року накладення штрафу. Це частина друга статті 52 Закону «Про захист економічної конкуренції». Для ФОП з доходом 5,5 млн грн стеля становить близько 552 тис. грн. Для ТОВ з доходом 78 млн грн — близько 7,8 млн грн.

Порядок розрахунку затверджено розпорядженням АМКУ від 14.12.2023 № 22-рп. Він іде трьома етапами: базовий розмір, коригування на обтяжуючі і пом’якшувальні обставини, перевірка граничного розміру.

Базовий розмір за узгоджені дії на торгах встановлюється в розмірі до 30 відсотків доходу, пов’язаного з порушенням, з урахуванням ступеня негативного впливу. На практиці відділення часто бере договір, укладений за результатами торгів, або, якщо торги визнано такими, що не відбулися, очікувану вартість, і ставить граничні 30 відсотків без оцінки обставин кожних торгів. Пункт 2 розділу IV Порядку додає важливу межу: базовий розмір не повинен перевищувати двох третин граничного, щоб лишилося місце для обтяжуючих обставин. При стелі ФОП 552 211,70 грн база не може бути вищою за 368 141 грн. Якщо за одні торги відділення рахує 30 відсотків від очікуваної вартості 2,4 млн грн, це вже 720 060 грн, тобто вище і стелі, і двох третин.

Обтяжуючих обставин у Порядку чотири основні: відповідач був ініціатором або координатором, порушення охопило більше двох регіонів, повторне порушення тієї самої кваліфікації, а також окремі випадки вигоди чи незаконного прибутку, більшого за розрахований штраф. Визнання порушення і подання заперечень обтяженням не є. Пом’якшувальними є припинення дій до подання, відшкодування шкоди, конкуренція з третіми особами всупереч домовленості, співпраця, яка допомогла з’ясувати обставини, і дії на пом’якшення наслідків. Окремо штраф може бути зменшено через форс-мажор, зокрема воєнний стан, підтверджений у встановленому порядку, і через докази, що штраф у запропонованому розмірі призведе до банкрутства чи припинення діяльності. «Перше порушення» пом’якшувальною обставиною не є.

Одне порушення чи сім штрафів

Практика окремих штрафів за кожні торги судами підтримана. Але якщо саме подання описує одну узгоджену поведінку у кількох торгах на підставі однієї сукупності обставин, є підстави казати про одне порушення і один ліміт 10 відсотків. Інакше АМКУ мав би довести кожен епізод окремими доказами, а дані банку і контактна особа до конкретних торгів часто не прив’язані. Для ТОВ з великим доходом це майже нічого не змінює, адже сума баз менша за стелю. Для ФОП це головний аргумент.

Відсутність договору і доходу саме у відповідача порушення не знімає. Для пункту 4 частини другої статті 6 достатньо погодження поведінки. Пункт 4 розділу IV Порядку прив’язує базу до договору, укладеного за результатами торгів, з будь-ким. Тому «ми не виграли і нічого не отримали» працює як аргумент розміру штрафу, а не як підстава закрити справу. Окремо варто розмежовувати відміну тендеру за статтею 32 чинного Закону «Про публічні закупівлі» (у Законі № 4888-IX це стаття 35) і визнання тендеру таким, що не відбувся. Очікувана вартість як база застосовується лише в другому випадку. Якщо торги відмінено автоматично, а пропозиції всіх учасників відхилено, застосування очікуваної вартості є розширювальним тлумаченням норми про відповідальність.

Бан дорожчий за штраф

Рішення про порушення за пунктом 4 частини другої статті 6 і пунктом 1 статті 50 є підставою відхиляти учасника в публічних закупівлях протягом трьох років. Зараз це пункт 4 частини першої статті 17 Закону «Про публічні закупівлі» № 922-VIII і відповідний пункт Особливостей № 1178. Коли запрацює Закон № 4888-IX, підстава переїде до статті 21, а суть лишиться: три роки і запис у Державному реєстрі. До введення нового закону в дію працюють нинішні номери, а розпочаті закупівлі завершуються за старим порядком. Для бану вистачить одного епізоду. Якщо залишити хоча б одні торги, учасник отримає те саме відсторонення, що й за кілька епізодів.

Тому стратегія сперечатися лише про суму для компанії, яка живе з бюджетних замовлень, означає погодитися на бан. Заперечення по суті саме по собі штраф не збільшує. Знижки за визнання Порядок не дає. Врегулювання зі знижкою 15 відсотків за статтею 46-1 на справи про торги не поширюється. Визнавати нема за що, а визнання майже закриває оскарження суті в суді.

Як заперечувати

Заперечення подають у строк, який указаний у листі про подання з попередніми висновками, на адресу і пошту з цього листа. Окремої форми немає. Кожен відповідач підписує своїм КЕП і надсилає зі своєї скриньки. Спільний текст за двома підписами і однакові супровідні листи суперечать тезі про різних суб’єктів.

Конструкція, яка зберігає і суд, і аргумент про суму, така. Спочатку заперечення суті по всіх епізодах: стандарт доказування, пояснення адреси договором і NAT, різні підписанти, різні дати файлів, злиті слова в одній довідці і їх відсутність в іншій. Потім запасна позиція щодо штрафу з прямою фразою, що це не є визнанням. У ній — арифметика, межа двох третин, одне порушення і одна стеля, відсутність доходу саме у відповідача, конкуренція з третіми особами там, де вона була, співпраця відповіддю на вимогу, воєнний стан за листом ТПП, відсутність обтяжуючих.

Пояснення подають лише ті, що закриваються документом. Частину документів краще не додавати, навіть якщо вони про незалежність учасників торгів. Декларація ФОП з ресторанними кодами, нулем працівників і другою групою єдиного податку показує, що учасник фізично не міг ремонтувати школи. Відомості про учасника з наказом № 1 за два місяці до торгів показують щойно створеного учасника. Листи-відмови в послідовності «спершу ТОВ, потім ФОП, договір дістався третьому за вищою ціною» можуть привернути увагу до схеми виходу. Договір оренди ФОП з директором ТОВ зв’язує їх, а не розділяє. Акти виконаних послуг по торгах, де переможцем є сам відповідач, підтверджують дохід, який підлягає вилученню. Фінзвіт із прибутком суперечить доводу про важкий фінансовий стан.

Суд: що реально можна чекати

Шанси скасувати рішення по суті за таким набором доказів реалістично низькі. Верховний Суд приймає сукупність однієї адреси, метаданих і спільної контактної особи. Але без заперечень, поданих до АМКУ, суд може не прийняти нові пояснення. Тому їх треба подати зараз, навіть якщо колегія їх не врахує.

Суд, як правило, не перераховує штраф замість АМКУ. Якщо рішення по суті залишено в силі, зменшити суму в суді значно важче, ніж у колегії. Звідси практичний висновок: аргументи про стелю, дві третини, відсутність доходу і ступінь впливу треба вичерпати в запереченнях, а не берегти «на суд».

Перед позовом варто ознайомитися з матеріалами справи за статтею 40 Закону. Відповідачам часто надсилають витяг, а не повне подання. Клопотання подають від кожного відповідача окремо: відмітка в журналі підтверджує ознайомлення лише тієї особи, яка просила. ФОП окремо потрібен незнеособлений розрахунок її штрафу. На місці нічого не пояснюють і не підписують, крім журналу. Нові доводи після рішення йдуть у позов.

Строк давності рідко рятує (про податкові строки давності — окремий розбір). За частиною другою статті 42 перебіг строку зупиняється з дня початку розгляду справи, і на цю дату п’ять років часто ще не спливли.

Для бізнесу, який живе з державних замовлень, рішення АМКУ про змову на торгах — це насамперед три роки поза Prozorro. Штраф можна зменшити в колегії, якщо вчасно і документально заперечити і суть, і розрахунок. Бан знімає лише скасування рішення. Тому мовчати дорожче, ніж заперечувати.

Поширені запитання

Чи є однакова IP-адреса доказом змови на торгах?

Ні, сама по собі — ні. Верховний Суд вимагає оцінювати адресу разом з іншими обставинами. Але сукупність однієї адреси, метаданих файлів і спільної контактної особи суди стабільно приймають як доказ погодженої поведінки.

Який максимальний штраф АМКУ за змову на торгах?

До 10 відсотків доходу (виручки) за останній звітний рік, що передував року накладення штрафу, — частина друга статті 52 Закону «Про захист економічної конкуренції». Базовий розмір за Порядком № 22-рп — до 30 відсотків доходу, пов'язаного з порушенням, і не більше двох третин граничного.

Чи можна уникнути штрафу, якщо ми не виграли торги?

Ні. Для кваліфікації за пунктом 4 частини другої статті 6 достатньо погодження поведінки. Відсутність договору і доходу працює як аргумент щодо розміру штрафу, а не як підстава закрити справу.

Що важливіше оскаржувати — штраф чи бан у Prozorro?

Бан. Рішення про порушення означає три роки відсторонення від публічних закупівель, і для цього достатньо одного епізоду. Зменшити штраф можна в колегії АМКУ, а зняти бан — лише скасувавши рішення по суті, тому заперечувати потрібно і суть, і розрахунок.