Дроблення бізнесу — чи існуватиме воно після 2028 року? Частина II: ЗЕД

Усе, що описано в частині I, стосується переважно українських реалій, а саме дроблення на ФОП, внутрішній захист активів, банківський комплаєнс усередині країни. Щойно у структурі з'являється іноземний елемент, тобто материнська компанія за кордоном, позика від нерезидента, виплата роялті чи дивідендів за межі України тощо, — до гри вступає окремий набір правил.

Тест основної мети та GAAR для міжнародних операцій

Тест основної мети (Principal Purpose Test, PPT) — це єдиний елемент GAAR, що реально діє в Україні вже сьогодні, і стосується він саме міжнародних операцій. Україна застосовує PPT з 1 грудня 2019 року в межах Багатосторонньої конвенції MLI. Тест дозволяє відмовити в пільгах за договором про уникнення подвійного оподаткування, якщо однією з головних цілей операції чи структури було отримання цієї пільги.

Що буде далі?

В Україні повноцінний GAAR ще не впроваджено як окрему загальну норму. Існують лише окремі елементи: тест основної мети для міжнародних операцій та поняття «розумна економічна причина (ділова мета)» в правилах трансфертного ціноутворення. Проте 24 лютого 2026 року Міністерство фінансів винесло на громадське обговорення законопроєкт про імплементацію Директиви ATAD (Anti-Tax Avoidance Directive). Саме цей документ має запровадити системний GAAR, а плановою датою набрання ним чинності є 1 січня 2028 року.

Чого стосується GAAR та PPT?

На практиці PPT найчастіше зачіпає виплати дивідендів, процентів і роялті на користь іноземної холдингової компанії. Пільгова ставка за конвенцією доступна лише за умови, що іноземна компанія є бенефіціарним власником доходу і має достатню економічну присутність (substance): власний офіс, персонал, реальні управлінські рішення, а не лише поштову адресу. Відсутність substance у поєднанні з PPT, а в майбутньому з системним GAAR після імплементації ATAD, може призвести до повної відмови в застосуванні конвенції та нарахування податку на репатріацію за повною ставкою.

Системний GAAR, описаний у частині I, після набрання чинності 1 січня 2028 року поширюватиметься і на суто внутрішні операції, і на ЗЕД. Але для міжнародних структур його практичне значення буде більшим: саме тут зазвичай зосереджені й найбільша податкова вигода, і найскладніші питання доведення substance та ділової мети. Докладніше про це — у матеріалі «Ділова мета в операціях з нерезидентами».

Податкові ризики холдингових структур

Холдингова структура, тобто материнська компанія плюс дочірні чи операційні компанії, сама по собі законна і широко використовується для захисту активів, управління, залучення фінансування та інвестицій. Вона створює кілька специфічних податкових ризиків, якими потрібно свідомо управляти, і більшість із них загострюється саме тоді, коли материнська компанія зареєстрована за кордоном.

Найвищий і найчастіший ризик — трансфертне ціноутворення. Усі операції всередині групи (оренда, послуги управління, позики, роялті, продаж товарів, надання персоналу) між пов'язаними особами є контрольованими, якщо виконуються вартісні критерії Податкового кодексу. Ціни та умови мають відповідати принципу «витягнутої руки». Відсутність або неякісна документація з ТЦУ призводить до штрафів і нарахування податку на прибуток. Особливо небезпечні безвідсоткові чи занижено-відсоткові позики, оренда за неринковими ставками, управлінські послуги без реального змісту та обсягу.

Ділова мета внутрішньогрупових операцій

Податкова може поставити під сумнів будь-яку операцію всередині групи, якщо вважатиме, що вона не має економічного сенсу, крім податкового (мається на увазі податкова вигода). Типові претензії:

• материнська компанія лише «тримає» частки і не здійснює реальної діяльності;
• операції між компаніями групи мають круговий або штучний характер;
• уся структура створена переважно для податкової оптимізації.

Контрольовані іноземні компанії (КІК)

Якщо в холдингу є іноземні компанії (навіть у юрисдикціях з нормальним рівнем оподаткування), контролюючі особи — резиденти України — зобов'язані подавати повідомлення про набуття участі та щорічні звіти про КІК. Прибуток КІК за певних умов може оподатковуватися в Україні навіть без реального розподілу дивідендів. Неподання або несвоєчасне подання звітності тягне значні штрафи.

Податок на репатріацію

При виплаті дивідендів, процентів, роялті іноземній холдинговій компанії застосовується ставка 15 % або знижена ставка за міжнародною конвенцією. Пільгова ставка доступна лише за умови бенефіціарного власника доходу та достатнього substance (дивіться попередній розділ про PPT).

Інші ризики:

• правило тонкої капіталізації;
• можливе визнання іноземного холдингу таким, що створює постійне представництво в Україні при активному управлінні з території України;
• особливості оподаткування при продажу часток або ліквідації;
• майбутнє застосування GAAR після повного впровадження ATAD.

Важливо! Знизити ризики холдингової структури допомагають кілька дій. Забезпечте реальну substance у кожній компанії. Що мається на увазі? Власний або орендований офіс + кваліфікований персонал + прийняття реальних рішень + несення ризиків. Встановлюйте і документуйте ринкові умови всіх внутрішньогрупових угод. Ведіть якісну документацію з трансфертного ціноутворення. Чітко фіксуйте ділову мету створення і функціонування структури. Уникайте «порожніх» холдингових компаній, які не виконують жодної функції. Раз на один-два роки проводьте податковий і корпоративний аудит структури.

Ризики тонкої капіталізації в Україні

Правило тонкої капіталізації (пункт 140.2 Податкового кодексу) обмежує можливість відносити проценти за борговими зобов'язаннями перед нерезидентами до складу витрат при визначенні об'єкта оподаткування податком на прибуток.

Правило застосовується, якщо одночасно виконуються дві умови:

1. сума боргових зобов'язань платника податків перед усіма нерезидентами перевищує власний капітал у 3,5 раза і більше (для розрахунку береться середнє арифметичне значення боргових зобов'язань і власного капіталу на початок і кінець звітного податкового періоду);
2. наявність нарахованих процентів за такими зобов'язаннями.

Якщо співвідношення боргу до капіталу становить 3,5 і більше, проценти, нараховані в бухгалтерському обліку за зобов'язаннями перед нерезидентами, можна включити до витрат лише в межах 30 % від спеціально розрахованої бази. Це показник, близький до EBITDA.

EBITDA — об'єкт оподаткування з урахуванням певних коригувань + фінансові витрати + амортизація. Сума процентів, що перевищує цей ліміт, збільшує фінансовий результат до оподаткування в поточному періоді. Надлишок процентів можна перенести на наступні податкові періоди, але з щорічним зменшенням на 5 % від суми, що залишилася неврахованою.

Основні ризики такі:

• частина процентів за позиками від іноземних кредиторів, особливо від компаній групи, не зменшує об'єкт оподаткування в поточному році;
• розрахунок середніх показників боргу і капіталу, а також бази для 30-відсоткового обмеження є технічно складною задачею;
• проценти, капіталізовані у вартості необоротних активів, також частково потрапляють під обмеження через механізм амортизації.

Позики від пов'язаних нерезидентів найчастіше створюють проблему саме в холдингових структурах. Спочатку до процентів застосовується принцип «витягнутої руки» в рамках трансфертного ціноутворення, а вже потім іде правило тонкої капіталізації.

Правило не застосовується до процентів, нарахованих на користь резидентів України. Існують також винятки для окремих категорій платників, зокрема фінансових установ за певних умов. Якщо боргові зобов'язання перед нерезидентами не перевищують 3,5-кратного розміру власного капіталу, обмеження не працює взагалі.

Які існують способи зниження цих ризиків?

Перше. Постійно контролюйте співвідношення боргу до капіталу і не допускайте його перевищення понад 3,5.

Друге. Збільшуйте власний капітал шляхом додаткових внесків або капіталізації прибутку.

Третє. Замінюйте боргове фінансування від нерезидентів на внески до статутного капіталу, позики від українських резидентів або інші інструменти.

Четверте. Ретельно документуйте всі розрахунки і майте обґрунтування ринковості процентної ставки.

П'яте. Моніторте зміни законодавства. Особливо щодо імплементації ATAD, де обговорюється більш універсальне обмеження процентних витрат на рівні 30 % EBITDA, вже без прив'язки до коефіцієнта 3,5.

Взаємодія різних ризиків: чому їх варто розглядати разом

На практиці ризики рідко існують ізольовано. Тонка капіталізація часто поєднується з трансфертним ціноутворенням, адже проценти за позиками від пов'язаних нерезидентів спочатку перевіряються на відповідність принципу «витягнутої руки», а вже потім на дотримання правила 3,5 і 30 %. Відсутність ділової мети може посилити позицію податкової як у спорах щодо ТЦУ, так і при застосуванні майбутнього GAAR чи вже наявного PPT. Банківський комплаєнс може спрацювати раніше за податкову перевірку і створити операційні проблеми ще до будь-яких донарахувань.

Тому ризики варто розглядати разом, а не окремо один від одного. Тому необхідно одночасно забезпечувати substance, ринкові умови внутрішньогрупових операцій, дотримання тонкої капіталізації, якісну документацію і чітку фіксацію ділової мети.

Практичні висновки та головні кроки

Держава бореться зі штучним дробленням, спрямованим на мінімізацію податків, а не з будь-яким структуруванням бізнесу. Йдеться як про українські внутрішньодержавні операції, так і ЗЕД-операції. GAAR, PPT і подібні інструменти застосовуються лише тоді, коли податкова вигода є основною або однією з основних цілей операції чи серії операцій. Де саме проходить ця межа — розібрано в матеріалі «Законна економія на податках чи ухилення».

Чисто захисне, управлінське або інвестиційне структурування є законним і захищеним, якщо кожен елемент структури має реальну функцію і економічну самостійність, внутрішні операції є ринковими і належним чином задокументованими, а ділова мета чітко зафіксована в документах, створених у відповідний час.

Превентивний захист — найкращий. Коли ви створюєте або змінюєте структуру, доцільно одразу сформувати повний пакет документів на підтвердження ділової мети. У разі виникнення запитань з боку податківців власнику бізнесу не доведеться вигадувати аргументи.

Головні практичні кроки для власника бізнесу та його команди:

• Письмово зафіксуйте неподаткову мету структури ще на етапі прийняття рішення.
• Забезпечте реальну економічну самостійність кожного суб'єкта: активи, персонал, клієнти, рахунки, відповідальність.
• Встановлюйте і документуйте ринкові умови всіх внутрішньогрупових операцій.
• Контролюйте співвідношення боргових зобов'язань перед нерезидентами до власного капіталу.
• Ведіть якісну документацію з трансфертного ціноутворення там, де це потрібно.
• Не рідше ніж раз на один-два роки проводьте податковий і корпоративний аудит структури.
• Зберігайте повну хронологію рішень, розрахунків, листування та додатків у захищеному й доступному вигляді.

Правильно побудована і якісно задокументована структура поєднує захист активів, зручність управління, інвестиційну привабливість і прийнятний рівень податкових ризиків. Погано задокументована структура створює ризики податкових нарахувань, штрафів, блокування рахунків, претензій кредиторів. І в крайніх випадках — ризики кримінального переслідування. Різниця між законним структуруванням та штучним незаконним дробленням лежить не в зовнішній юридичній формі, а в реальній економічній сутності, якості управлінських рішень і повноті доказової бази.

Часті запитання

Чим GAAR відрізняється від PPT?

PPT уже діє в Україні з 2019 року і стосується лише пільг за міжнародними договорами про уникнення подвійного оподаткування. Системний GAAR після імплементації ATAD (планово — з 1 січня 2028 року) поширюватиметься значно ширше, зокрема на суто внутрішні операції.

Чи можна уникнути правила тонкої капіталізації?

Правило спрацьовує лише тоді, коли борг перед нерезидентами перевищує власний капітал у 3,5 раза і більше. Якщо контролювати це співвідношення чи замінити частину боргового фінансування внесками до капіталу, обмеження не застосовується.

Що найбільше шкодить у спорі про ділову мету?

Документи, складені вже після запиту податкової чи початку документальної перевірки. Суд і податкова істотно менше довіряють поясненням, які придумані постфактум, ніж доказам, зафіксованим одночасно з рішенням про створення суб'єктів господарювання (структурування бізнесу).

Чи стосується система GAAR тільки великого бізнесу?

Ні. Формального порогу немає. Критерії штучності й відсутності ділової мети застосовуються і до структури з двох компаній, і до групи з десятків суб'єктів.

Читайте також

• Дроблення бізнесу — чи існуватиме воно після 2028 року? Частина I
• Ділова мета в операціях з нерезидентами
• Законна економія на податках чи ухилення